摘 要
古老的法律格言有云“紧急时刻无法律”，其本质以及其中所蕴含的精神也是紧急避险制度的来源，从创立逐渐发展到相对成熟的阶段,该制度经历了非常漫长的过程，虽然期待可能性理论和法益均衡原理都是紧急避险制度的理论基础，但是因为不同国家的地域差异、历史差异、文化差异等众多因素的影响，各国以及各学者对紧急避险制度的性质有不同看法，对这两种理论的侧重点也有所不同，从而形成了具有各自不同特点的紧急避险制度。在国外立法研究中，对于紧急避险制度的理论研究较早，该制度已经处于相对成熟的状态,而我国刑法学界对该制度的研究起步晚,难免存在一些有争议的地方。本论文分五大部分全面论述分析我国《刑法》第二十一条对于紧急避险的规定，从国王诉达勒和史蒂芬案以及我国的借宿避险案例引入思考，接着从紧急避险的概念出发，对紧急避险的性质做出科学界定，然后从多个角度论述紧急避险与避险过当的界限，论述该制度的主要若干问题以及紧急避险制度中应当注意的几个特殊问题，最后则是纵观全文理清每一个部分，并进行综合整理，得出全面的观点。
关键词：紧急避险 必要限度 法益均衡 期待可能性
一、引言
（一）国王诉达勒和史蒂芬案
该案件发生在1884年英国，在一次海难中，有四个人成功的与即将淹没的船脱离开，在一艘救生艇上等待援助，他们分别是一名未成年的男孩与三名已达法定年龄的公民，四人在没有任何粮食的情况下漂泊了十八天，在饥渴交加快要撑不下去的时候，其中两名成年人商量将小男孩杀害，由其他三人将小男孩的肉食用以延续生命，在此四天之后，该三名成年人得救。
（二）借宿避险案
该案件是发生在我国的一起具有代表性的案例：被告人为李姓女子，一日李某骑自行车下乡工作，在路上遇到一名男子想要抢夺其自行车，趁该名男子俯身查看车况之际，李某用打气筒猛地击打了一下该男子的后脑勺使其倒地，并立马骑自行车离开赶去报案。因为天色已晚李某就近找到一户人家投宿，该户人家有母女二人在家，老太太了解情况后让其女儿陪宿。男子醒后气冲冲的回到家发现他抢劫的女子正好到他家借宿，到了半夜该男子拿了刀偷偷进入房间，朝着睡在炕外侧的人的颈部猛地砍了一刀，然后退出房间将事情原委告诉其母亲，其母亲连忙拿了些被子，跟儿子一起悄悄将尸体包裹好扔到了后院的枯井中。但其实李某久久不能入眠，在夜深人静之时所有声音都听得一清二楚，在此危难之际，李某不得已与该男子的妹妹换了个位置，所以实际上被杀害的是该男子的妹妹，李某趁二人处理尸体的时间，连忙骑车逃走报案。[1]
以上两个经典案例，都涉及到了紧急避险的成立要件以及避险行为的限度问题，避险行为造成何种程度的损害才是可接受的范围，根据法益均衡原理，避险行为所侵害的法益以及被保护的法益两者之间如何权衡？再者,当行为人的避险行为是为了保全自身生命的时候，牺牲他人的生命能否成立紧急避险而成为法定的违法阻却事由。人的生命本来就是无价的，每个人的生命也都是平等且没有贵贱之分的，那么牺牲一人的生命而保全另一人生命的行为是否可取，这一行为在法律上有无法律依据，都是以上几个经典案例所引发的令人值得思考的问题。
二、紧急避险的概述
（一）紧急避险的概念
根据我国《刑法》第二十一条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。” 关于紧急避险制度，在世界各国的现行法律体系当中，基本上都有规定这一制度，该行为属于刑法明确规定的违法阻却事由之一，虽然该行为本身具有法益侵害性，从表面上看也与犯罪行为相类似，因为该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，但该避险行为如果同时具备了一系列的成立要件，该避险行为便不再具有可谴责性，所以紧急避险应当是排除犯罪性的行为，因为如果其符合紧急避险的全部要件，其实质就不再具有社会危害性，也就不属于犯罪行为了。值得注意的是，当一个行为本身就不具有法益侵害性，从根本上也不可能被评价为“犯罪行为”的时候，也就无需讨论该行为是否为紧急避险以及该行为的正当性了。
所以我们从法条的规定可以知道，为了个人法益或者社会法益避免受到正在发生的危险的侵害，而不得已采取的一种损害另一利益的排除犯罪性的行为，该行为被称为紧急避险。
（二）紧急避险的构成要件
判断一个行为是否成立紧急避险，有五个需要满足的要件。首先需要存在现实危险这一必要前提，这一前提是紧急避险的起因条件，自然灾害、野生动物袭击以及他人的侵害，都可以是该现实危险的来源，也就是说，当个人法益或社会法益遭受损害的威胁时，此种威胁具有现实性；紧急避险需要满足的第二个要件就是时间条件，时间上具有紧迫性且现实存在的危险是“进行时”，具体指侵害法益的危险产生但并未消除的这个时间段以内，值得注意的是，正当防卫也要求时间上具有紧迫性，但其与紧急避险的紧迫性程度要求有所不同，紧急避险要求的程度比较低，发生实害结果距离危险的时间间隔可以稍微长一些；第三个要件意思条件则要求避险行为人必须意识到自己的避险行为是在为了挽救合法权益的情况下而进行的，即紧急避险行为人必须具有避险意思；接下来需要满足的是补充性条件，避险手段只能作为最后的补充手段是该条件明确的内容，实施该紧急避险必须是在不得已的情况下进行，找不到其他合理的方法可供选择；最后紧急避险需要满足的一个重要的要件就是限度条件，要求紧急避险的手段没有超过必要限度造成不应有的损害。关于限度条件在下文将详细展开论述。
三、紧急避险的限度条件
（一）必要限度的界定
我国《刑法》第二十一条第二款的规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，行为人实施的避险行为在手段以及损害结果上需要在法律所规定的合理范围内，如紧急避险超过必要限度则构成避险过当。进行严格的科学界定对紧急避险制度来说至关重要，这关系到避险行为人需要承担刑事责任与否以及承担责任的大小。
关于紧急避险必要限度的界定，在学界中众说纷纭，比较有代表性的观点主要有三种：
首先，我国刑法理论界的通说认为在实施避险行为的时候，避险行为人的避险行为如果超过必要限度从而造成了不应有的损害，所谓不应有的损害也即避险行为所保全的利益小于或等于所造成损害，该行为则不再符合合法行为，相反该行为符合了犯罪行为的构成要件从而转化为犯罪行为。
另一种观点则认为在本人、他人或国家、公共利益面临正在发生的危险时，为了保护合法权益而实施了超过必要限度的避险行为，该避险行为造成了不应有的损害，该避险行为在通常情况下造成的损害应该小于被保护的合法权益；但是存在个别情况，即被保护的合法权益可以和所造成的损害相等；在非常特殊的情况下被保护的法益甚至可以小于所造成的损害，仍然成为违法阻却事由，成立紧急避险。
第三种观点，也是要求最为严格的一种观点。该观点认为要成立紧急避险，首先要在造成的损害小于被保护的利益的前提下，该避险行为的限度还要求是为了排除危险所必需的，也即不仅要保护较大的利益，还要将损害控制在最小的范围内。如果一个避险行为，其造成的损害大于或者等于被保护的利益，则该避险行为便不符合紧急避险的要件，超过了必要限度；当该避险行为造成的损害小于被保护的利益时，要判断该行为是否属于必要限度内的避险行为还要进一步看有无超过排除危险所必需的部分。
以上第一种观点与第二种观点都是通过对避险行为所保护的法益与该行为所造成的损害之间的比较，来对紧急避险的必要限度作出界定的，其两者的共同点都是以法益均衡原则为出发点，但两者对必要限度的要求又有所不同，前者认为的必要限度是该避险行为造成的损害必须小于被保护的法益，如造成的损害大于或等于被保护的法益，则认为超过必要限度构成避险过当。后者的观点对必要限度的把握相对比较灵活，认为避险行为造成的损害可以小于、等于甚至可以稍大于被保护的法益，均有未超过必要限度的可能性。这两种观点的缺点就是无法对紧急避险中“不得已”的程度进行说明，关于德日刑法理论的通说对紧急避险的必要限度的界定，认为避险行为所造成的损害小于被保护的法益，但该行为超出的“不得已”的程度也构成避险过当，此种观点也是符合法益权衡原理的。第三种观点，将第一、二种观点未能进行说明的“不得已”的程度进行了要求，不仅要求避险行为所造成的损害要小于所保护的法益，并且该行为是要排除被保护的法益所面临的危险所必需。如果行为人为了保全自己的生命，在造成他人轻伤的情况下就能达到目的的情况下，却造成他人重伤的实害结果，则认为超出了该观点所要求的 “不得已”的程度，进而认为超出了紧急避险的必要限度构成避险过当。
在笔者看来，对紧急避险的必要限度进行界定时将不得已的程度作为其中一个因素进行衡量是更为科学的，因为此种观点的要求，既不影响避险行为人达到其行为目的，也能将该行为造成的损害控制在最小范围，并且还能将避险行为人的行为界限控制在一定限度内，防止行为人利用该制度而肆意妄为。如不满足“不得已”程度的要求，但符合其他要件的情况下，即行为人面临正在发生的紧迫危险，出于紧急避险的意思不得已实施了避险行为，造成的损害小于被保护的利益，但该行为在“不得已”的程度上不符合要求，因为行为人主观恶性小，避险行为造成的损害也有保护法益所必需的部分，虽成立避险过当但也应当从轻处罚。
所以在紧急避险中，对行为人的避险行为造成的损害不能超过必要限度的要求，分为不满足法益均衡原则的情况以及避险行为超过了不得已程度要求的情况。
（二）法益均衡原理
在紧急避险中必要限度的问题上，无论是以何种学说的观点进行衡量，法益大小衡量的对比问题都是必不可少的一个环节，但是法益大小的衡量在理论上却没有一个统一的标准。目前学术界以及实务中的主流观点认为，人身自由法益大于一切财产法益，即要求不能侵害他人的人身自由去保全财产法益；而身体健康法益大于人身自由法益，即为了人身自由法益不允许伤害第三人的身体健康；在所有类型的法益当中，生命法益为最高法益，不允许侵犯他人的生命法益来达到保全其他法益为目的的避险行为，因为生命是无价的，其不能被当做一种利用的手段，所以原则上牺牲一个人的生命来保护其他人生命的避险行为也是不能被认可的。
经过梳理之后我们发现，在财产法益的衡量上并无难度，因为财产法益通过直观测算，便可以较为轻松地比较出他们之间孰大孰小。但其他法益无法通过测算得出的数据来比较大小，特别是生命法益之间的权衡，存在许多争议点，那又该以何种标准来进行衡量呢？
回顾一下本论文开头引入的两个国内外关于紧急避险的经典案例，都是为保全自己生命而以牺牲他人生命为代价的避险行为，这样的行为是否可取，同时又能找到法律依据使之成立紧急避险而让行为人免于刑事处罚呢？对于这个问题，各国学者不同学派也有不同的学术观点。
通过归纳，对该问题的观点主要有两类：一是肯定说，认为每个人的生命都是等价的，没有贵贱之分，不因人的身份地位、财富知识等因素而有所区别，为了保护等价的生命而牺牲另一等价的生命不具有违法性，仍然不超过必要限度，尤其是当有一方注定被牺牲的情况下，也即牺牲地位被特定化了，或者为保全大多数人的生命时，应当成立紧急避险。上述国王诉达勒和史蒂芬案就是典型的以牺牲一人生命而达到保全多数人生命的案例，再举个例子，假设在“9.11事件”当中，恐怖分子劫持客机要撞向地面大楼，客机上乘客的牺牲就相当于被特定化了，这时候用防空导弹击落该架被劫持的飞机，便保护了地面大楼里大多数人的生命，这样的避险行为应当是被允许的。
二是否定说，该观点认为“生命、身体是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的,与此同时,社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的,尊重、保护人格是法秩序的基本要求,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法的本质立场[1]。”因此，在紧急状况下为保全自身而侵害他人生命法益的避险行为是不被允许的，为保全生命而牺牲他人生命的行为的合法性在该观点当中被否认。前面提到的国王诉达勒和史蒂芬案，被告在庭审中提出的抗辩理由是杀死一个人为了保全多数人的生命，该抗辩理由最终被法庭否认，理由是法律不该与道德背道而驰，因而判决被告人谋杀罪。该判例的确认不仅在英国范围内，在其他英美法系的国家也都得到了认可。
笔者认为肯定说存在一定的合理性，因为该观点在法律制度制定出发点的基础上，引入了期待可能性这一概念。虽然我国法律并不允许避险行为人为保护自己的生命而侵害他人的生命法益，但古老的法律格言有云“紧急时无法律”，法律的制定，通常都是从社会一般人处于一般情形的角度出发，而紧急避险制度也不应该例外，在行为人面临正在发生的紧迫危险时，损害即将必然发生，期待行为人做出舍己为人的做法，是否合理呢？如果在此危急时刻，行为人的避险行为侵害了他人的生命法益而保全了自身，对其处以刑罚又是否合理呢？所以笔者认为将期待可能性纳入评价体系内，是一种更为科学更为合理的做法。
（三）期待可能性的引入
期待可能性这一概念最早起源于十九世纪末的德国，而理论渊源则是1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部负责审理的“马车绕缰案”的判例。期待可能性理论在德日理论界以及德日的司法、立法层面上都得到了确认。
“法不强人所难”是期待可能性理论的核心要义，其以社会一般人的角度为出发点，站在行为人行为时的具体情况具体分析，杜绝以“上帝视角”或“事后诸葛亮”的角度去分析当时行为人的行为是否具有期待可能性。设身处地地将自身代入行为人行为时的状况中判断，若行为人可以被期待作出合乎法律规定的行为时，则有期待可能性，如若行为人作出的行为根本不能够被期待系合乎法律规定时，则无期待可能性。因此根据期待可能性理论的原理，我们可以知道，当对一个人的行为有期待可能性时，对其造成的实害结果的行为才有处以刑罚的必要；如果不具有期待可能性时，则对其行为没有刑事非难可能性。如果期待可能性比较高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性比较低，则只应负较低的刑事责任。
我们把期待可能性理论代入本论文开头引入的“借宿避险案”，可以设身处地设想一下，如果当时是我们处于如此危急的时刻，我们能做的也唯有与身边的人换一个位置，因为在当时的时间条件以及空间条件的限制下，根本没有可能逃离现场，作为女性，也没有足够的力量正面与犯罪嫌疑人对抗，在此紧迫且不得已的情况下，能做的只有跟身边的人交换位置来保护自己。我们作为社会一般人，面对生死的紧急关头时，很难做到沉着冷静、理性分析，进而做出更优、更正确的选择，在如此被动的时刻我们将本能地做出保护自己、求生的行为；而法律在这时也无法期待行为人做出更优、更正确的行为，则对其行为没有刑事非难可能性。笔者认为，比较损害法益与被保护法益之间的大小，不再简单地将其作为是否超过必要限度的标准，而期待可能性的有无，也应当在评价体系中被纳入，并以此作为认定有无刑事非难可能性的标准更为合理。这样一来，以双重标准判断避险行为是否超过必要限度，也就跳出了该制度在解释相关法益之间的权衡问题时所面临的尴尬处境。紧急避险是由于当下情况十分紧急，行为人采取不得已的手段去维护合法权益，我们不能因为存在更合适的方式去保护合法权益而认为其行为构成犯罪。在这种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。
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